杨启雪 张朝杰

违法建设具有建设容易、拆除困难等突出特点。正在进行的违法建设若不能及时拆除，不但会增加行政机关后续执法成本，而且会造成当事人更大的人工、材料等费用损失，更可能损害相邻权或者公共利益，引发社会矛盾、形成安全隐患等。因此，对于正在进行的违法建设，最适宜的办法就是及早发现、及时制止、快速拆除。

一、在建违法建设快速拆除的法理依据

2012年1月1日施行的《中华人民共和国行政强制法》，第四十四条专门针对违法建设强制拆除，规定了公告程序。根据行政强制法相关规定，违法建设从发现到最终拆除，充分履行法律程序往往需要数个月，甚至更长时间。

目前，执法机关查处违法建设时常表现出两个极端：一是迫于尽快消除违法建设的执法压力，不惜违反法定程序实施强制拆除行为，面临行政败诉风险；二是对于拆除阻力较大的违法建设，又最大限度地履行法律程序，影响行政效率，容易受到不作为、慢作为的质疑、投诉，甚至复议和诉讼。

2018年7月23日，为提高行政执法效率，保障行政权的有效行使，最高人民法院第一巡回法庭《关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第26条，对如何理解适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定进行了明确：有关部门按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条对在建违法建设物、构筑物、设施等采取查封或者强制拆除行政强制措施的，不受《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的复议或起诉期限届满限制。

根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。从该条文“责令停止建设”的规定内容来看，该条主要是针对在建违法建设行为。因为，对于既有违法建设而言，责令停止建设既无意义，也无必要。该条文对于在建违法建设的强制拆除程序规定得比较明确：不停止建设或者逾期不拆除的，即可采取查封施工现场、强制拆除等即时措施。

二、在建违法建设的判断标准

行政诉讼（2018）苏06行终192号裁判要旨：判断违法建设是否正在进行，不能仅局限于行政机关实施强制拆除时违法建设行为正在进行，还应当包括行为人不听行政机关劝阻继续实施并完成的建设，以及行政机关在合理时间内发现行为人已经完成的建设。参考以上裁判要旨，行政执法机关在判断是否属于在建违法建设时，应注意把握以下两条标准。

（一）曾经干预过。即行政执法机关在当事人实施违法建设过程中，曾经通过适当方式提示、告知、制止过，但行为人拒不停止违法行为，坚持完成违法建设的，即便违法建设已经建成，仍可以按照在建违法建设，采取快速拆除的强制措施。

（二）合理时间内发现。违法建设巡查监管的性质决定，违法建设的巡查发现只可能晚于违法建设行为本身。因此，对违法建设“正在进行”的认定，不能仅局限于行政机关巡查发现时违法建设正在建设，还应当包括尽管已经建设完成，但行政机关在合理时间内及时发现的违法建设。

三、在建违法建设快速拆除程序步骤

在建违法建设强制拆除，毕竟是一种直接的、强制的负担性行政行为，行政机关在推进在建违法建设快速拆除过程中，应按照城乡规划法第六十八条规定，履行以下正当程序。

（一）发现受理。积极通过日常巡查检查，村委会、社区和物业服务企业报告，相关职能部门移送，上级部门交办，群众投诉举报等多种渠道发现、受理新增在建违法建设问题线索。

（二）现场调查。收到在建违法建设问题线索后，执法机关应安排执法人员现场调查核实。对当事人进行调查询问，查看相关建设审批手续；对在建违法建设进行拍照、录像、测量等，确定违法建筑的地点、层数、面积、高度、性状结构以及参照物（四至道路、相邻建筑物等）间距等。

（三）责令停止建设。通过现场调查，当事人无法提供相关批准文件，核实认定为违法建筑物、构筑物或者设施的，执法人员应当制作并送达《责令停止违法行为通知书》，书面责令当事人立即停止建设。对于现场无法直接认定的违法建设行为，执法部门应当及时向资源规划、建房、市政、房管等相关职能部门请求协助认定。

（四）责令补办建设审批手续或责令限期拆除。对于尚可采取改正措施或者补办手续，消除对规划实施影响的，责令当事人补办手续或者采取改正措施。对于无法消除对规划实施影响的违法建设，向当事人下达《责令（限期）拆除违法建设通知书》。如果当事人按要求采取改正措施、补办手续或者拆除违法建设后，执法人员现场进行核查后，按规定及时结案、归档。

（五）催告。如果当事人未按要求于规定期限内自行拆除在建违法建设，执法机关应当制作并送达书面催告通知书，催告当事人自行拆除违法建设。需要注意的是：在建违法建设快速拆除作为一种行政强制措施，本身没有进行催告或公告的程序要求，但作为一种威慑手段，再给违建当事人一个思想松动和缓冲的机会，增加了由强制拆除到自行拆除的可能性，符合和谐治违和柔性执法的要求，更有利于行政目的达成。

（六）作出强制拆除决定。应区分城市、镇规划和乡、村庄规划，采取不同形式做出强制拆除决定。

1.县级以上人民政府责成强制拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

可见，县级以上人民政府责成行为是城市、镇规划区内，在建违法建设强制拆除的必经程序。实践中，较多地方县级以上人民政府采取一次性授权的方式，即通过通知、通告、回复等形式执法部门，对在建违法建设实施暂扣施工机具和材料，停水、停电，强制拆除等措施。

对于查封施工现场，暂扣施工工具和材料，停水、停电等强制措施的，由县级以上人民政府一次性授权“概括性责成”，有利于提高行政效率。但对于需要采取强制拆除措施的，不能过分追求行政效率，而忽略对行政行为的监督，实行“一案一报一责成”更为稳妥。

2.乡、镇人民政府作出强制拆除决定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。可见，乡、村庄规划区内，在建违法建设强制拆除，由乡、镇人民政府作出强制拆除决定。

（七）实施强制拆除。综合考虑在建违法建设结构、位置、体量、当事人配合程度等因素，制定强制拆除方案。由违法建设所在地乡、镇、街道办事处协调区、县（市）执法部门、公安，以及及其他相关部门，实施在建违法建设强制拆除。拆除过程中，应当拍照、录像、制作现场笔录等。拆除完成后，按规定及时结案、归档。

四、在建违法建设快速拆除应注意的几个问题

（一）关于是否必须采取强制拆除措施的问题。需要采取强制拆除措施落实即时快速拆除的违法建设，应当同时符合以下三个条件：第一，必须是正在建设的违法建筑物、构筑物或者设施；第二，必须是无法采取改正措施或者补办手续，消除对规划实施影的违法建设；第三，当事人未按要求于规定时间内自行拆除。

（二）关于是仅拆除制止施工后继续建设部分，还是全部拆除的问题。这一问题长期困扰基层一线执法人员。对于下达责令停止施工通知书后，不听制止继续施工部分，采取强制拆除措施，这一点没有任何争议。关于下达责令停止施工通知书前，已建设部分是否强制拆除，区分两种情况处理：对于确认不能通过补办手续、无法采取改正措施消除对规划实施影的违法建设，应当及时采取强制拆除措施，以避免危害后果进一步扩大，减少当事人违法损失和后期执法成本；对于可以通过补办手续，或者可以采取改正措施消除消除对规划实施影响的，责令当事人补办手续或者采取改正措施即可，不必采取强制拆除措施。

（三）关于是否适用复议或诉讼期限届满规定的问题。在建违法建设强制拆除属于行政强制措施，而不属于行政强制执行，因此强制拆除在建违法建设，不适用复议和诉讼期限届满的规定。否则，当事人可能利用6个月诉讼时效偷建、抢建，导致违法建设进一步扩大，甚至最终建成，增加行政机关执法成本，造成社会资源的更大浪费。

综上，对于处于萌芽状态的在建违法建设，及时采取强制措施快速拆除，符合行政法高效便民的基本原则，更有利于保护公民、法人或者其他组织合法权益，更有利用维护城乡建设秩序，更有利于维护社会公共利益。

（作者单位：郑州市城市管理执法支队）